Reproducimos aquí la sentencia íntegra del "Caso Marey" tal y como la publicó El Mundo en su edición del día 30 de julio de 1998

La cúpula de Interior de González, condenada

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) CUESTIONES PROCESALES.

VIGESIMOTERCERO.Lo mismo que antes hemos hecho respecto del delito de malversación de caudales públicos, ahora hay que decir que el delito de detención ilegal o secuestro ha de ser sancionado conforme a las normas del nuevo CP de 1995, porque su aplicación es más favorable al reo, salvo respecto del acusado D. Míchel Domínguez, como luego explicaremos.

Tanto el art. 480 como el 481.1º (en ambos casos con la agravación 10ª del art. 10) sancionan con penas que son más graves que las que prevén los paralelos 163 y 167 para la detención ilegal ordinaria, y el 164 y 167 para la sometida a condición.

En efecto, las penas del art. 480 del CP de 1973, con una agravante, van de 8 años y 1 día a 12 años de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo (art. 47), mientras que las correspondientes al CP de 1995, arts. 163 y 167, son las de prisión de 5 a 6 años, e inhabilitación absoluta de 8 a 12.

Las del 481.1º del CP. de 1995, con la mencionada agravante, son de 12 años y 1 día a 17 años y 4 meses de reclusión menor con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo (art. 46), mientras que las de los arts. 164 y 167 son prisión de 8 a 10 años más inhabilitación absoluta de 8 a 12 años, sin accesoria de ninguna clase (art. 55).

Estimamos pues, que incluso teniendo en cuenta el diverso contenido que tienen las penas de uno y otro código, particularmente las privativas de libertad, sobre todo por lo relativo al beneficio de redención de penas por el trabajo, son más favorables para los diferentes acusados las penas del CP de 1995, respecto de los delitos de detención ilegal y secuestro, salvo a Domínguez, como ya se ha dicho.

Sin embargo, como la cuestión no ha sido debatida en el juicio oral, ni han sido oídos los interesados al respecto en ningún momento, les reservamos a cada uno de ellos la posibilidad de solicitar la aplicación del CP. anterior si lo estimaran más favorable a sus intereses. Y la misma reserva hacemos, aunque en sentido inverso, a favor de Domínguez.

VIGESIMOCUARTO.Para razonar la condena por esta delito hemos de hacer dos grupos de responsables:

1º El que comprende a Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, García Damborenea, Alvarez, Planchuelo y Amedo, que estuvieron entre sí en contacto durante todo el tiempo que duró el secuestro y, por tanto no sólo tuvieron conocimiento de la existencia del comunicado transmitido, por medio de la Cruz Roja, en la tarde del día 6 de diciembre de 1983, sino también de que tal comunicado, fue acordado por todos (salvo Amedo que lo conoció después), y dado por alguno de ellos, como ya se ha dicho. Amedo declaró que ese comunicado fue idea de Sancristóbal y Vera y que Alvarez lo transmitió por teléfono, pero estos extremos concretos no han quedado, a nuestro juicio, suficientemente acreditados, lo que es irrelevante para la exigencia de responsabilidad penal por el delito de secuestro del 164.

Lo cierto es que la publicación en la prensa y otros medios de difusión de la existencia y contenido de ese comunicado y los frecuentes contactos que Sancristóbal mantenía con su superiores en el Ministerio y con García Damborenea con el que le unía particular amistad, así como los que, por otro lado, tenían entre sí Alvarez, Planchuelo y Amedo, nos despejan cualquier duda que pudiera existir respecto de que todos ellos, vivamente interesados en el tema, tuvieron conocimiento de ese comunicado y de su autoría, y con dicho conocimiento continuaron participando, cada uno en su papel, en el secuestro durante 7 días más, hasta que el 13 de diciembre los jefes políticos acordaron la liberación y dieron otro comunicado en el que realmente se viene a reconocer que el gobierno francés había cumplido la condición que se había puesto a la liberación de Segundo Marey en esa comunicación telefónica anónima con Cruz Roja en la tarde del anterior día 6, y que era por esto precisamente por lo que procedieron a efectuar tal liberación.

Así pues, nos hallamos ante un delito de secuestro del art. 164 CP. de 1995, por lo que se refiere a las seis personas de este primer grupo, porque el contenido de ese comunicado (Hecho Probado 12º) revelaba que los secuestradores de Segundo Marey sometían la supervivencia, y consiguientemente la libertad de éste, al hecho de que salieran de la prisión francesa donde se encontraban recluidos los 4 policías españoles que habían sido detenidos el anterior 18 de octubre, dando un plazo al respecto de 48 horas.

Basta con esto para que concurran los elementos del tipo de secuestro del apartado 1º del art. 164, que sólo requiere "el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad".

Es penalmente irrelevante, por tanto, el hecho de que la liberación de esos cuatro agentes españoles se produjera dentro de ese plazo de las 48 horas, como también lo es el dato de que los propios secuestradores creyeran que precisamente por la condición que ellos habían impuesto esa liberación se había efectuado, como reveló el contenido del último de los comunicados de los tres que existieron en el caso presente, tal y como antes se ha dicho.

2º Por otro lado, se encuentra el grupo de los otros cinco acusados por el mismo delito, que han de ser condenados por el tipo básico de detención ilegal del art. 163.1 y no por el secuestro del art. 164.

Nos referimos a Hierro, Saiz Oceja, Hens, Corujo y Domínguez.

Entendemos que hay datos para sospechar que, al menos algunos de tales cinco procesados, también conocieron la existencia del comunicado dado a través de la Cruz Roja, e incluso su autoría; pero, sopesados esos datos, sin necesidad de entrar en mayores detalles sobre este extremo, consideramos que no son suficientes para construir una prueba de indicios que no nos dejara duda al respecto. El principio "in dubio pro reo" se impone aquí para que tengamos que considerar que a los miembros de este segundo grupo no les ha de afectar, a la hora de ser castigados, la existencia de ese comunicado que imponía una condición para liberar a Segundo Marey.

VIGESIMOQUINTO. Queda claro, por lo antes expuesto, que tanto los seis procesados que han de responder por el delito de secuestro del art. 164, como los otros cinco que han de hacerlo conforme al art. 163.1 deben ser conceptuados autores del delito detención ilegal y secuestro respectivamente.

Nos queda por examinar cómo han de responder García Damborenea, incluido en el grupo de los seis primeros, pero que no era autoridad ni funcionario público, y Domínguez.

A) El art. 167 constituye lo que la doctrina denomina un delito especial impropio, porque requiere una determinada condición para ser autor del mismo, la de autoridad o funcionario público, y al propio tiempo hay otras normas penales que castigan los mismos hechos respecto de quienes carecen de tal condición, las de los arts. 163, 164, 165 y 166.

Aquí sólo nos interesa contemplar ese delito especial impropio, el del art. 167, en relación con uno de esos otros que son básicos respecto de este último, concretamente en relación con el ya referido art. 164, apartado primero, que sanciona, como ya se ha dicho, "el secuestro de una persona exigiendo condición para ponerla en libertad".

García Damborenea fue coautor con otros coprocesados de este delito de secuestro del apartado primero del art. 164, pero a diferencia de estos otros coprocesados no era ni autoridad ni funcionario público.

La consecuencia, según doctrina no unánime pero que podemos considerar mayoritaria, parece ineludible según nuestro Derecho positivo: aunque todos sean coautores, unos han de responder por el art. 167 por reunir la especial cualidad que este artículo exige para el sujeto activo, mientras que D. Ricardo García Damborenea ha de hacerlo por el 164, por no concurrir en su persona la referida cualidad. A diferencia de alguna otra legislación, en la española no existe prohibición de romper el título de imputación. Aquéllos infringieron un deber específico como funcionarios o autoridades, deber que a este último no le alcanzaba, y ello justifica la aplicación de una norma más benévola.

B) La participación de D. Míchel Domínguez Martínez aparece relatada en el apartado 13º de los Hechos Probado. Tuvo una actuación corta en el tiempo, unas 12 horas, desde las primeras de la tarde del día 13 hasta las primeras del día siguiente, aproximadamente.

Había recibido instrucciones de acompañar a una persona detenida cuando ya estaba decidida su liberación para ese mismo día, a fin de tranquilizarla y para ello debería hablarle en francés, lo que hizo Domínguez y a satisfacción del secuestrado que así lo manifestó en sus declaraciones en el juicio oral, acompañándole hasta el mismo momento en que fue dejado en territorio francés.

Ayudó a su transporte desde la cabaña donde había permanecido más de nueve días, particularmente en la subida por el monte hasta alcanzar la carretera donde otros policías les esperaban con unos vehículos. Míchel Domínguez fue sentado al lado de Segundo Marey, en la puerta de atrás del coche que conducía Julio Hierro, cumpliendo la misma tarea de sosegar al secuestrado. Bajados todos del vehículo, ayudó a llevar a Marey a través del campo pasando la frontera hasta dejarlo junto a un árbol.

Domínguez tradujo al francés el último de los comunicados que se dejó en un bolsillo de la victima y finalmente, ya de regreso, desde las instalaciones españolas del puesto fronterizo de Dancharinea, hizo varias llamadas telefónicas a los gendarmes franceses hasta que se cercioró de que éstos conocían el lugar donde habían dejado a Marey y de que iban enseguida a recogerlo, como así ocurrió. Desde luego, ayudó en el secuestro de Segundo Marey.

Pero tal comportamiento no puede calificarse de autoría en el delito de detención ilegal, pues no realizó ningún acto de detener ni de encerrar. En las horas que permaneció en la cabaña con el secuestrado eran otras las personas encargadas de la custodia, Saiz Oceja, Hens y Corujo, que llevaban varios días cumpliendo dicha tarea.

Tampoco cooperó en la ejecución de la detención ilegal con un acto sin el cual el delito no se habría efectuado, concepto de cooperación necesaria que nos ofrece el apartado b) del párrafo 2 del art. 28 del CP. de 1995, coincidente con lo que decía el art. 14.3º CP. de 1973. El delito ya se había cometido y casi consumado en su totalidad. Domínguez intervino con una actuación de carácter secundario. No podemos decir que esa actuación en un hecho delictivo de larga duración en el tiempo, que había comenzado nueve días antes, respecto del cual habían decidido y actuado ya como autores otras personas, pudiera depender de la pequeña participación que aportó Míchel Domínguez en esa última jornada.

Nos hallamos ante un caso claro de complicidad (arts. 16 y 52 CP 1973, y arts. 29 y 63 del CP de 1995).

A la hora de determinar las normas penales aplicables al caso, es claro que le son más favorables las del código que estaba vigente cuando los hechos ocurrieron, sin que, por tanto, sea necesario acudir al de 1995. Basta, para percatarnos de esto, tener en cuenta que el grado que hay que bajar, igual en ambos códigos (arts. 53 y 63), ha de ser conforme a las normas que para ello cada código establece: el art. 53 del CP. de 1973 que manda tomar la pena inferior en grado según la escala gradual respectiva (escala 1ª del art. 73) hace que para el cómplice del delito del art. 480.1 haya de aplicarse la pena de prisión menor, que por la agravante de prevalimiento del carácter público solicitada por la acusación popular 1ª, comprende desde 2 años, 4 meses y 1 día a 6 años, con la accesoria de suspensión por el mismo tiempo. Sin embargo, aplicando el CP. de 1995 (art. 70.2º), partiendo de la pena de 5 a 6 años de prisión y la de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años, que resultan de los arts. 163 y 167, serían la de 2 años y 6 meses a 5 años de prisión, y de 4 a 8 años de inhabilitación absoluta. Como hemos de imponer el límite inferior, dada la poca entidad de actuación incluso desde la perspectiva de la complicidad, es claro que es más favorable, para sancionar a Domínguez, aplicar el CP. que estaba en vigor cuando los hechos ocurrieron, y no el ahora vigente de 1995.

VIGESIMOSEXTO.Examinamos aquí lo relativo a las peticiones de agravación y atenuación solicitadas por las partes respecto de los delitos por los que hemos de condenar:

A) La única circunstancia agravante concurrente es la de prevalimiento del carácter público que tiene el culpable, aplicable al cómplice Míchel Domínguez, como acabamos de decir, solicitada por la primera de las acusaciones populares y que constituye el equivalente de la aplicación del art. 167 (que agrava la detención ilegal y el secuestro cuando el sujeto activo del delito lo es una autoridad o funcionario público).

B) La otra circunstancia agravante, la de ensañamiento (5ª del art. 10 del CP de 1973 y del art. 22 del CP de 1995), pedida por la misma acusación popular, no ha de aplicarse, porque, según conocida jurisprudencia de esta Sala (Ss. 20.5.1985 y 30.10.1987, entre otras muchas), sólo cabe cuando los males causados han de reputarse excesivos respecto de aquello que, conforme a las circunstancias concretas del caso, era necesario para la comisión concreta del delito. Las condiciones inhumanas en la detención de D. Segundo Marey Samper, fueron necesarias para el delito cometido a fin de evitar que sus secuestradores y custodios pudieran algún día ser reconocidos por la víctima No existió el deliberado propósito de aumentar sus sufrimientos.

C) Tampoco cabe aplicar al caso la atenuante 3ª del art. 21 del CP de 1995, pedida por la defensa del procesado D. Francisco Alvarez, simplemente porque no ha quedado probado nada de lo que se pudiera deducir que obró con arrebato, obcecación y otro móvil pasional.

D) La misma parte, la defensa del Sr. Alvarez, ha pedido la aplicación de las atenuantes 5ª y la 6ª del art. 21 del CP de 1995. No hubo reparación alguna del daño ni disminución de los efectos del delito que pudiera derivarse de un comportamiento de dicho Sr. anterior a la celebración del juicio oral. La petición de perdón a la víctima hecha durante dicho juicio carece de relevancia jurídica a estos pretendidos efectos atenuatorios, incluso para justificar la atenuante analógica del nº 6.

E) Asimismo hemos de denegar la atenuante 4ª del art. 21 del CP de 1995, pedida por la representación de D. José Amedo, simplemente porque falta el requisito cronológico exigido al respecto. Cuando Amedo confesó la infracción implicando a otras personas y aportando el documento del primer comunicado manuscrito por García Damborenea y con unas palabras añadidas por Sancristóbal, el 16 de diciembre de 1994, ya conocía quien así confesó que el procedimiento se había iniciado mucho tiempo antes y que en el mismo incluso él había declarado (el día 25-8-1993 -folio 387 a 389-) en unos términos diametralmente opuestos a los utilizados en esa de 16 de diciembre. Respecto de D. Míchel Domínguez caben los mismos argumentos, con la particularidad de que poco pudo aportar de utilidad para este caso en su declaración de la misma fecha (16-12-1994), porque poco sabía respecto de este hecho del secuestro de D. Segundo Marey, en el que tan corta intervención tuvo.

F) Las defensas de Amedo y Domínguez y la de Alvarez han pedido respectivamente la aplicación del art. 57 bis b) del CP. de 1973 y del 579 del CP. de 1995, que son normas referidas a los delitos específicos que las mismas regulan: los relacionados con banda armada o terrorismo. Como en la presente resolución absolvemos respecto de las acusaciones formuladas por los delitos de pertenencia o colaboración con banda armada, es claro que tales disposiciones no pueden tener aplicación.

VIGESIMOSEPTIMO.-Veamos ahora cuáles son las penas a imponer:

A) Por el delito de detención ilegal las siguientes:

Para Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo, las de los arts. 164 y 167, es decir, la mitad superior de la pena del 164, esto es, de 8 a 10 años de prisión, más la de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años.

Para Damborenea, la del art. 164, esto es, de 6 a 10 años de prisión sin ninguna de las accesorias a que se refiere el art. 56. Ya decimos aquí que acordamos imponerle 7 años por la decisiva intervención que tuvo en la formación de la voluntad colectiva de retener a Marey después de conocer el error en la persona que se había producido, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, en razón a que su actuación en los hechos fue por el cargo político que ostentaba, Secretario General del Partido Socialista en Vizcaya.

Para Hierro, Sáiz Oceja, Hens y Corujo, las de los arts. 163 y 167, esto es, de 5 a 6 años de prisión (mitad superior de la prevista en el 163) e inhabilitación absoluta de 8 a 12 años. Estimamos que a Sáiz Oceja y Hierro, por su mayor intervención en los hechos, procede imponerles prisión de 5 años y 6 meses más inhabilitación absoluta por 9 años, mientras que Hens y Corujo, por la menor duración y relevancia de su concreta actuación, han de ser sancionados con una pena de prisión de 5 años más la de inhabilitación absoluta por 8, el mínimo legalmente permitido.

También el mínimo legalmente permitido, el de 2 años y 4 meses y 1 día de prisión menor con la accesoria correspondiente, es el que acordamos imponer a Míchel Domínguez, como cómplice del delito del art. 480.1º del CP de 1973, con la mencionada agravante 10ª del art. 10.

B) Por la malversación de caudales públicos del art. 432.1º, sin circunstancia modificativa alguna, cabría imponer a los seis que hay que condenar como autores de este delito, los Sres. Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo, una pena de prisión comprendida entre 3 y 6 años y una inhabilitación absoluta de 6 a 10 años.

C) Ahora bien, es claro que nos hallamos ante un concurso medial del art. 77 del CP de 1995, porque la malversación fue medio necesario para el delito de secuestro.

La relación de medio a fin entre tales dos delitos no ofrece duda: el dinero que se obtuvo de los fondos reservados fue utilizado para pagar el precio puesto por el Comisario francés y los mercenarios a quienes se encargó la traída de Lujua a España, previo su secuestro en su domicilio de Hendaya, aunque luego trajeron a Segundo Marey.

Como siempre, la dificultad se ofrece a la hora de determinar si concurrió el requisito de la necesidad en esa relación de medio a fin, expresamente exigida en el vigente art. 77, como antes lo era en el 71 del CP de 1973.

Nuestra jurisprudencia (véase por ejemplo las sentencias de 2 de noviembre de 1984, la de 22 de enero de 1988, 9 de febrero de 1990, 7 de julio de 1992, entre otras) utiliza un doble criterio para delimitar ese concepto de necesidad:

1ª. Ha de tratarse de una necesidad objetiva, esto es, no basta la mera intención del sujeto, sino que se requiere que, más allá de esa intención, haya una serie de razones que impongan la comisión de una infracción penal si se quiere cometer otra.

2ª. Esa necesidad objetiva ha de medirse no en abstracto, sino en concreto, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias específicas en que el hecho se realizó, que han de ser reveladoras de que el delito fin, con los medios que se disponían en su momento, no podía ejecutarse si no era acudiendo a aquéllos que podían proporcionar el delito medio.

En el supuesto que estamos examinando es evidente a todas luces que, aplicando ese doble criterio (necesidad objetiva medida conforme a las circunstancias concretas del caso) existe esa relación necesaria de medio a fin exigida por el citado art. 77 entre la malversación y el secuestro.

Es claro que en abstracto el dinero para pagar a los mercenarios podía haber salido de cualquiera que hubiera estado dispuesto a colaborar con su donación, pero habida cuenta de que en esos momentos para esa finalidad de luchar contra el terrorismo de ETA se estaban usando, y ello era plenamente legítimo, fondos reservados para obtener informaciones y otras colaboraciones de personas no funcionarios del Estado español, y, sobre todo, teniendo presente que era importante la cantidad pactada con los mercenarios para la operación Lujua, un millón de francos franceses, equivalente en aquella época, finales de 1983, a unos 18 millones de pesetas, y que, en definitiva, las Autoridades que dispusieron de ese dinero para la comisión del secuestro carecían de otra fuente de ingresos para su financiación fuera de los fondos reservados, todo este conjunto de circunstancias nos llevan a afirmar que tal necesidad existió y que nos hallamos ante un caso más en que hay que aplicar esta rara figura en nuestras leyes, el concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental, que es una modalidad de concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionada como si se tratara de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos) porque, dicen sus justificadores, esa pluralidad de acciones equivale a una sola en el propósito del agente, lo que equipara la responsabilidad de este hecho complejo a la prevista para el concurso ideal.

De una u otra forma, con una justificación u otra, o sin ninguna, es lo cierto que nos hallamos ante una norma penal cuya aplicación es inexcusable, aunque no haya sido ni siquiera mencionada a lo largo del debate del juicio oral ni tampoco antes. Se trata de una disposición legal de aplicación obligatoria, incluso de oficio, por ser en el caso beneficiosa para algunos de los acusados, concretamente para los seis que han de responder de los dos delitos por los que esta Sala condena, los Sres. Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo.

Tal art. 77 prevé dos sistemas de punición para los casos de concurso ideal o medial: el de penar por separado y el de imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior, ordenando que de tales dos sistemas se opte por el que arroje un resultado de sanción más favorable.

En el caso presente la suma de las penas que corresponderían a los delitos del art. 432.1 y del 164 en relación con el 167, antes expresadas (apartados A) y B), esto es, penándolos separadamente, excede de la mitad superior del delito de secuestro cometido por funcionario público o autoridad. Por tanto, hemos de condenar a tales seis señores responsables de los dos delitos con la mitad superior de las sanciones correspondientes al más grave de ellos (el de secuestro): la pena de prisión que corresponde por la aplicación conjunta de los arts. 164.1 y 167, es decir, de 9 a 10 años (mitad superior de la pena de 8 a 10 años que, a su vez, es la mitad superior de la de 6 a 10 años, básica en estos delitos conforme al referido párrafo 1 del art. 164), a la que hay que añadir una inhabilitación absoluta entre 10 y 12 años.

Nos hallamos ante un hecho sumamente grave, sobre todo por la circunstancia de que precisamente aquéllos que en la organización del Estado tienen encomendado velar por la libertad y el ejercicio pacífico de los derechos de los ciudadanos, sin justificación alguna y sólo por unas razones de prestigio político difíciles de entender e imposibles de compartir, cometieron la infracción de privar de libertad durante diez días en condiciones infrahumanas a una persona, cualquiera que fuera su nacionalidad, contra quien ningún cargo han podido demostrar.

Ante tal gravedad y habida cuenta del beneficio ya obtenido por la forzosa aplicación del referido art. 77 (concurso medial), las penas concretas a imponer a los mayores responsables de lo ocurrido, esto es, a las autoridades políticas que decidieron, consintieron y permitieron tan larga duración en la privación de libertad de un ciudadano, han de ser las máximas permitidas por la Ley, es decir, 10 años de prisión y 12 de inhabilitación especial.

A los otros tres responsables de esos dos delitos unidos en concurso medial, en aras de la necesidad de individualizar las penas, habida cuenta de que también les alcanzan las razones de gravedad del hecho antes referidas, con la diferencia importante de que éstos se hallaban subordinados a los responsables políticos y, por ello, tenían menor capacidad de decisión, acordamos condenarles a 9 años y 6 meses de prisión y 11 años de inhabilitación absoluta.

Hemos de añadir aquí que la razón aparentemente humanitaria que movió al manteniendo del secuestro de Segundo Marey una vez conocido que no se trataba del etarra Lujua Gorostola, esto es, la obtención de la libertad de los cuatro policías españoles presos en Francia, carecía de sentido, pues parecía claro que iban a ser puestos en libertad enseguida. Sólo la impaciencia de los secuestradores y la necesidad de dar un sentido favorable a otra acción fracasada (la anterior había sido la de Larretxea Goñi), puede explicar, nunca justificar, tan grave infracción penal.

VIGESIMOCTAVO.-Vamos a referirnos en este Fundamento de Derecho a uno de los temas más debatidos, primero en el trámite de los artículos de previo pronunciamiento y luego en el desarrollo del juicio oral y en su preparación con los correspondientes escritos de calificación de partes acusadoras y acusadas, siendo, desde luego, el objeto preferido de las defensas que en todo momento alegaron la prescripción de cada uno de los delitos por los que se les acusaba.

La prescripción del delito, como todas las prescripciones que operan en todos los órdenes jurídicos, se halla fundada en razones, no de justicia sino de seguridad jurídica, ante la necesidad de que el paso del tiempo consolide determinadas situaciones de hecho que no pueden permanecer de modo permanente en la incertidumbre.

En el ámbito penal, prescindiendo de la prescripción de la pena que ahora no nos interesa, produce la extinción de la responsabilidad criminal cuando transcurre el tiempo determinado por la Ley desde que se cometió la infracción punible sin haberse iniciado procedimiento alguno, y también cuando, iniciado el procedimiento, éste queda paralizado durante ese periodo legalmente establecido, entendiéndose que la paralización subsiste cuando los actos procesales concretos son de mero trámite, carentes de contenido sustantivo.

En el caso presente el problema debatido ha sido sustancialmente el que deriva de la frase "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", utilizada por el legislador para decirnos cuál es el momento en que el plazo de prescripción queda interrumpido, tanto en el nuevo Código Penal (art. 132.3) como en el antiguo (art. 114.2).

Dejamos aparte por su inocuidad el tema de la utilización incorrecta de la palabra "culpable", que sólo puede usarse adecuadamente en el ámbito penal cuando hay una sentencia firme condenatoria. Es evidente que con dicha palabra el Código Penal se está refiriendo al sujeto pasivo del proceso, imputado, inculpado, procesado, acusado, etc. según la fase del procedimiento en que nos encontremos.

La jurisprudencia de esta Sala, tradicionalmente, hasta los años 1991 y 1992, ha venido entendiendo que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el momento en que se inicia para averiguar tanto el delito como la identidad de los delincuentes, y esta línea jurisprudencial se mantiene hasta la actualidad como lo ponen de relieve las sentencias de 6 de julio de 1994, 1 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1997, entre otras. Dice esta última literalmente, citando otras muchas, que "la prescripción no necesita para interrumpirse actos de inculpación o imputación formal, pues basta que el procedimiento se incoe genéricamente en averiguación del hecho y sus posibles autores".

A partir de los referidos años de 1991 y 1992 abunda otra jurisprudencia de signo contrario, que exige, para que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, que éste de algún modo aparezca determinado en su tramitación, bien por medio de su nombre y apellidos, bien de otro modo a través del cual pudiera llegar a conocerse su identidad.

Así las cosas, esta Sala entiende que la última dirección jurisprudencial antes expuesta sólo puede tener su aplicación en los supuestos delictivos ordinarios, cuando el delito ha sido cometido por una sola persona o por unas pocas, no cuando se trate de delitos atribuidos a una colectividad de sujetos en la que hay una organización más o menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros, los más bajos de la escala, que son los que realizan los actos materiales de ejecución del delito y que, por ello, más fácilmente pueden ser conocidos y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios de la colectividad, que actúan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores lo que ha de hacerse.

Estimamos que, en estos últimos supuestos, ya se dirige el procedimiento contra el culpable cuando la querella o la denuncia admitida a trámite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige contra esa colectividad, aunque no exista designación nominal de los responsables criminales ni otra a través de la cual pudiera llegar a identificarse individualmente.

Precisamente el objeto del proceso así iniciado (o impulsado después de su iniciación) es, entre otros extremos la averiguación de quiénes son las personas que están formando parte de esa colectividad criminal, que constituye precisamente una de las finalidades que el art. 299 de la L.E. Crim., asigna al sumario, que ha de estar destinado, entre otras cosas, a realizar las actuaciones encaminadas a averiguar la culpabilidad de los delincuentes.

En el presente caso, a poco de iniciarse el sumario 1/1988, con fecha de 23 de abril de ese mismo año, la parte que en el juicio oral actuó como primera acusación popular en nombre de 104 ciudadanos españoles presentó una querella que objetivamente se refería a varias actuaciones del grupo llamado GAL, entre ellas expresamente al hecho del secuestro de Segundo Marey (folio 422 vuelto), así como a la utilización de fondos públicos para financiar estas actividades (folio 420 vuelto), es decir, claramente a los dos hechos delictivos por los que esta sentencia ahora condena. Esa querella aparece dirigida nominalmente contra D. José Amedo Fouce y D. Michel Domínguez Martínez, y como se sospechaba que tales miembros del Cuerpo Nacional de Policía no habían actuado por su cuenta, la querella se dirigió también contra "cualesquiera otras personas, no juzgadas ni condenadas, o responsables de instituciones, que en el curso de la investigación aparezcan como partícipes en las actividades de la organización terrorista denominada Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL)" (folio 420), diciendo luego (a la vuelta del mismo folio 420) que "la prensa informó igualmente de la utilización de fondos públicos para financiar estas actividades, y se acusó abiertamente a funcionarios policiales con nombres y apellidos, y a instituciones del Estado de ser los responsables de la creación de los GAL y de hacer uso de dicha organización dentro de lo que se ha conocido como la Guerra Sucia contra ETA".

Tal querella fue admitida a trámite por auto de 13 de Mayo de ese año de 1988.

A la vista de los términos de esa querella, entendemos que, desde que fue interpuesta y admitida a trámite, lo que ocurrió antes de haber transcurrido cinco años desde la comisión del secuestro de Segundo Marey, quedó interrumpida la prescripción por los dos delitos por los que aquí condenamos, no sólo contra Amedo y Domínguez nominalmente designados, sino también contra todos los que luego fueron apareciendo a lo largo del procedimiento como partícipes, entre los que se encuentran quienes en la presente resolución son condenados, procedimiento que tuvo interrupciones en su trámite, pero sólo por unos meses, nunca por los plazos que la Ley señala para la prescripción de los delitos de malversación o de detención ilegal.

En conclusión, con la argumentación antes expuesta rechazamos todas las solicitudes de prescripción de los delitos hechas por los diferentes acusados en el presente procedimiento.

Pero, a mayor abundamiento, hemos de decir que esta Sala entiende que respecto de aquellos procesados que en la presente resolución son condenados por el concurso medial de los delitos de malversación de caudales públicos y de secuestro, es decir, los Sres. Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo, tampoco habrían prescrito tales dos delitos, aunque adoptáramos la tesis jurisprudencial más extrema, antes referida, por la que se exige una identificación individualizada para interrumpir la prescripción.

Cometieron el delito que el Código Penal 73 sanciona en el art. 481.1º, como detención ilegal sometida a condición, con la pena de prisión mayor en grado máximo a reclusión menor en grado medio. Es decir, una pena compuesta de otras dos, pues en el Código Penal anterior, a diferencia del ahora en vigor, no había una sola pena de prisión, sino varias con diferentes nombres que, a todos los efectos eran penas diferentes (véanse los artículos 27, 39, 45, 46, 47, 70, 73 y 79, entre otros). "Cuando la pena sea compuesta, se estará a la mayor para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo", nos dice el último párrafo del art. 113, precisamente el que señala los plazos de prescripción para los diferentes delitos teniéndose en cuenta la pena que tienen asignada, artículo que en su párrafo 2º señala el plazo de quince años "cuando la ley señalase al delito la pena de reclusión menor", que es el caso del antes mencionado art. 481.1º, aunque esta pena aquí no esté contemplada en toda su extensión, sino sólo en los dos grados inferiores de los tres de que consta.

Es decir, conforme al Código Penal 73, este delito del art. 481.1º tiene un plazo de prescripción de 15 años, y lo mismo hay que decir respecto del Código Penal 95, porque el art. 167, aplicado al caso, tiene prevista una pena de inhabilitación absoluta superior a 10 años que lleva consigo el mismo plazo de prescripción (art. 131.2º).

Como desde diciembre de 1983, fecha de los hechos de autos, hasta aquella otra en que se dirigió de modo individualizado el procedimiento contra los aquí condenados por delito de secuestro (años de 1994 y 1995), aún no habían transcurrido esos 15 años, no cabe hablar de prescripción respecto de este delito de detención ilegal condicionada o secuestro, incluso adoptando la más reciente postura jurisprudencial de esta Sala que, como antes hemos razonado, no consideramos aplicable a los delitos como el presente cuyo sujeto activo aparece como una colectividad.

Pero es que tampoco habría prescrito el delito de malversación unido en concurso medial con el de secuestro, tan estrechamente relacionados los dos entre sí que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no cabe que la responsabilidad criminal prescriba respecto del uno con independencia del otro.

Cierto que algunas Sentencias de esta Sala que acogen la jurisprudencia referida usan expresiones aisladas que no se pueden compartir, como son aquellas que dicen que no pueden prescribir de modo aislado los delitos o faltas que se tramitan en el mismo procedimiento junto a otro delito que no ha prescrito, criterio procesal rechazable, porque nunca condicionamientos de este orden (procesal) pueden limitar la aplicación de una norma penal que, en beneficio del reo, declara extinguida la responsabilidad criminal.

La mencionada jurisprudencia debe limitarse a criterios sustantivos, los que, por ejemplo, nos expone la Sentencia de 6 de Noviembre de 1991, dictada en el conocido caso del secuestro y muerte de Eufemiano Fuentes, en cuyo Fundamento Jurídico 1º podemos leer lo siguiente: "El instituto de la prescripción, de aplicación a todas las ramas jurídicas, tiene, sin embargo, en el Derecho Penal, una específica significación. La esencial nota que caracteriza a la prescripción en el Derecho Penal es que, cuando ha transcurrido el tiempo que marca la Ley en cada uno de los supuestos, el Estado decida renunciar al ejercicio del poder punitivo que ostenta, teniendo en cuenta que por esta sola circunstancia la razón de su persecución se debilita o extingue y los fines básicos de la pena resultan ya prácticamente inalcanzables.

Pero cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales gravísimas: asesinato, detención ilegal, atentado, etc. no concurren ya las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción. La sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad. Se trata, en definitiva, de un propósito único que se proyecta penalmente hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede aplicar la prescripción que la Sala de instancia utilizó, razonándolo de forma adecuada desde su punto de vista o la idea que presidía su realización.

Procede, pues, la estimación del motivo. La detención ilegal seguida de homicidio no puede separarse de éste. Hay una conexión natural, íntima, indestructible y por tanto, mientras el delito principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado".

Aunque al final de esta cita se aluda al artículo 17 LECr, las razones que tal resolución expresa son de carácter sustantivo, que tuvieron su continuidad en otras Sentencias de este mismo Tribunal (Ss. 12 de Marzo de 1993, 18 de Mayo de 1995 y 10 de Noviembre de 1997, entre otras) y su precedente en otra de 14 de Junio de 1965.

Entendemos que dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantivo tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito. Y esto es lo ocurrido en el caso presente en el que la malversación, para cuya prescripción podría haber regido el plazo de 10 años, fue un medio necesario para la comisión del delito de secuestro que prescribe a los 15 años.

Tampoco cabría hablar de prescripción con esta última tesis jurisprudencial.

VIGESIMONOVENO.-En materia de responsabilidad civil han de señalarse dos indemnizaciones: una a favor del Estado por importe de 10.350.000 pts, equivalente de los 575.000 francos franceses al cambio de 18 pts que fue el de los últimos meses de 1.983, por el delito de malversación de caudales públicos; y otra de 30 millones de pts. a favor de D. Segundo Marey Samper, por el de detención ilegal o secuestro, cifra acordada tras largo debate en el examen de las diversas pruebas practicadas al respecto, en la que se incluyen los daños de todo orden, físicos, psíquicos y económicos, así como las secuelas antes detalladas (Hecho Probado 14º). Para su fijación hemos tenido en cuenta muy especialmente los graves sufrimientos padecidos en los diez días que duró su secuestro en las lamentables circunstancias que ahora no es necesario repetir y en las fechas inmediatamente posteriores hasta que fue recobrando su normalidad psíquica, nunca alcanzada del todo.

Los 10.350.000 pts. a favor del Estado han de abonarse solidariamente y por partes iguales por los seis condenados por malversación, los Sres. Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Alvarez, Planchuelo y Amedo.

Los 30 millones de pesetas para D. Segundo Marey habrán de abonarse en proporción a la diferente intervención que los doce condenados han tenido en el hecho de su detención ilegal: medio millón a cargo de Domínguez, condenado en calidad de cómplice; y respecto de los autores de la detención ilegal o secuestro, un millón que habrá de pagar cada uno de los encargados de la custodia del secuestrado en la cabaña y del suministro de lo necesario para la subsistencia en esos nueve días que duró el encierro, Hierro, Saíz Oceja, Hens y Corujo; y el resto hasta los 30 millones, es decir, 25.500.000 pts, a repartir por partes iguales entre los principales responsables, que actuaron o consintieron en el planteamiento de la operación y en su desarrollo hasta el final, también García Damborenea y Amedo, aquél por su relevante actuación en el momento en que se decidió el envío de Marey a la casa rústica donde permaneció encerrado, y éste por su importante intervención en los contactos con el Comisario francés y sus mercenarios y después en la llegada a España del secuestrado y su transporte hasta la montaña de Cantabria.

Todo ello en cumplimiento de lo ordenado por el art. 106 CP 73, norma aplicable a la materia de las responsabilidades civiles, que era la vigente cuando ocurrieron los hechos, porque respecto de ésta (la responsabilidad civil) no cabe hablar de retroactividad de ley más favorable, principio aplicable sólo a las cuestiones estrictamente penales.

También hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 107 del mismo Código Penal: los autores han de responder cada uno por su cuota respectiva, y también por las cuotas de los demás, solidariamente entre todos y subsidiariamente respecto de la cuota asignada al cómplice. El cómplice responderá por la suya y sólo subsidiariamente por las de los autores en caso de insolvencia de todos éstos.

TRIGESIMO.-Hemos de aplicar al caso, a petición de las diferentes acusaciones, el art. 22 Código Penal 73, que impone la responsabilidad civil subsidiaria a cargo de las personas, entidades, organismos o empresas dedicadas a cualquier género de industria, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio.

No nos hallamos ante una norma penal, por lo que es posible su interpretación extensiva, y así lo ha venido haciendo esta Sala desde hace muchos años, primero, entendiendo que encaja aquí la responsabilidad del Estado por los delitos cometidos por sus autoridades o funcionarios de cualquier clase, lo mismo que la de cualquier otro ente público en iguales casos; y después considerando esa relación de dependencia en el ejercicio de las obligaciones en un sentido asimismo amplio, abarcando, desde luego, los supuestos de extralimitaciones que ordinariamente existen cuando un dependiente público comete un delito.

En el supuesto presente nos encontramos en un caso paradigmático de responsabilidad civil subsidiaria por parte del Estado. No es necesario abundar en detalles para comprender que el Estado haya de responder, caso de insolvencia de los autores y cómplice del delito de detención ilegal o secuestro que nos ocupa, respecto de la indemnización acordada a favor de D. Segundo Marey: las máximas autoridades del Ministerio del Interior, la primera autoridad provincial de Vizcaya, así como varios mandos y agentes de Policía de esa ciudad, hicieron uso de las prerrogativas, y algunos de ellos incluso del dinero, que el Estado había puesto en sus manos, para, prevaliéndose de todo ello, cometer el grave delito del secuestro de dicho Sr.

Véase, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 12 de Marzo de 1992 y 14 de Junio de 1993.

TRIGESIMOPRIMERO.La materia de las costas es, desde luego, de orden procesal, por lo que deben regir las normas del Código Penal 95, vigente durante el desarrollo de la última parte del proceso y en el momento de dictar la presente resolución, aunque ninguna modificación relevante para el caso presente se ha producido en relación a la legislación anterior, teniéndose en cuenta que la regulación más detallada en la materia, como es fácilmente explicable, se halla en la LECr (arts. 239 y ss), no alterada en este tema.

La única novedad incluida en el art. 124 del nuevo Código Penal respecto del anterior, la que ordena la inclusión siempre de "los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte" nada dice de los demás acusadores particulares o populares, cuya inclusión en la condena en costas que aquí ha de hacerse es lo que ha planteado problemas, que resolvemos en la forma que a continuación razonamos:

A) Por lo dispuesto en el art. 123 Código Penal 95 ha de imponerse el pago de las costas a los condenados penalmente, excluyendo las correspondientes (un tercio) al delito de banda armada por el que absolvemos.

B) De las restantes dos terceras partes de las costas, una parte ha de ser abonada por partes iguales por los seis condenados por el delito de malversación de caudales públicos, y la otra por todos los que lo fueron por el de detención ilegal o secuestro, también por iguales partes.

C) Hay que incluir en la condena al pago de las costas las devengadas por la actuación de la acusación particular que defendió los intereses de la víctima, D. Segundo Marey Samper, pues coinciden en su favor los dos criterios que esta Sala ha venido manejando al respecto, el de la relevancia y el de la homogeneidad.

D) Sin embargo, hay que excluir de tal condena al pago de las costas las ocasionadas por la actuación de las dos acusaciones populares. Cualquier ciudadano puede ejercer la acción penal. Así lo reconoce incluso la propia Constitución Española en su art. 125, consagrando en esta ley fundamental lo que ya decía nuestra LECr. en sus artículos 101 y 270 (luego se recogió en el art. 19 LOPJ). Pero quien así actúa sabe (o debe saber) que, cuando no es perjudicado por el delito y existe acusación pública, como ocurrió en el caso presente, su actuación en el proceso no puede suponer un coste adicional a pagar por los condenados.

Esta Sala reiteradamente así viene entendiéndolo: Ss. de 21 de vebrero de 1.995, 7 de diciembre 1996 (caso Nécora, F.D. 89), 2 de febrero de 1996, 17 de mayo de 1996, 20 de diciembre de 1996 y 9 de julio de 1997.

TRIGESIMOSEGUNDO.Por último, hemos de contestar a tres peticiones de algunos de los acusados:

A) Varios de ellos han solicitado que en la presente resolución propongamos al Gobierno que conceda su indulto. Rechazamos tal petición porque no existe razón alguna en la que tal proposición pudiera fundarse.

B) La defensa de los acusados D. José Amedo Fouce y D. Míchel Domínguez Martínez ha solicitado que la condena que pudiera imponerse a éstos en la presente resolución se acumule a la ya existente contra los mismos. Tal decisión de acumulación de penas a los efectos de determinar el limite de las que deban cumplirse, no puede hacerse en la presente resolución: ha de seguirse el trámite ordenado en el art. 988 LECr.

C) La misma defensa de Amedo y Domínguez, pide que se mantenga el tercer grado penitenciario que ahora disfrutan dichos dos acusados en el cumplimiento de las graves penas a las que en sentencia firme ya han sido condenados, cuestión de carácter penitenciario sobre la que esta Sala no puede resolver.

Fallo